吡美莫司乳膏价格贵不贵 https://m.39.net/disease/a_9330818.html 李晶?上海交通大学凯原法学院博士研究生。
内容提要
人工智能如何为人类所用以及是否赋予人工智能法律主体地位成为人工智能未来发展不可回避的两大主题。人工智能虚拟偶像应运而生，法律关系主体说与客体说均可在特定情形下解释人工智能虚拟偶像的法律性质。解释的前提在于对人工智能虚拟偶像作出准确分类。要而言之，偶像被动虚拟化为法律关系客体，偶像主动虚拟化和虚拟偶像化在“启动”时为法律关系客体，“技术工具说”对此更具有解释力；发展到一定阶段的偶像主动虚拟化和虚拟偶像化也可获得法律主体地位，但要以不违背法律规定及公序良俗为前提，“法律宣告说”对此更具解释力。人工智能虚拟偶像法律性质的确定，有利于厘清设计者、经营者、客户、偶像等主体与虚拟偶像之间的法律关系。
关键词：人工智能虚拟偶像??偶像被动虚拟化?偶像主动虚拟化?虚拟偶像化?法律性质
“如同原始人无法抑止语言交流，我们也无法遏制人工智能的发展。”“人工智能”概念自年在达特茅斯会议上被提出以来，人类一直在追求机器的拟人化道路上不断探索。从一定意义上说，人工智能的产品是“物理”的，正如机器人是机器的功能与人的功能的结合，机器受控于人，但机器人一旦作出危害社会的行为，必然由一定的主体承担责任。当物理的产品具有生理的、心理的某些功能时，其自身的性质也会出现相应的变化，带来相应的风险，法律、道德、伦理层面的研究必须及时跟进。国务院发布的《新一代人工智能发展规划》中明确提醒并鼓励各学科要“重视人工智能法律伦理的基础理论问题研究”。本文正是在此背景下，对当前出现的人工智能虚拟偶像的法律性质进行讨论，以期成为其他相关研究的基础。
一、人工智能虚拟偶像的类型
人工智能虚拟偶像，顾名思义，就是利用人工智能技术合成的与偶像本人形象无异或拟制成人类形象的虚拟形象。与以往的虚拟形象相比，人工智能虚拟偶像具有更强的交互性，能够与使用者或观众之间（以下统称为“客户”）进行互动，让客户能够选择或决定虚拟偶像的行为。人工智能具有深度学习功能，人工智能虚拟偶像与客户交互所生成的源源不断的数据成为其“学习”和“成长”的“养料”，让人工智能虚拟偶像更“懂”人和“像”人。当前市场上已出现不同形式的人工智能虚拟偶像，在不同法律主体之间产生了不同的法律关系。因而，有必要对其作出类型化划分，以便开展人工智能虚拟偶像法律性质及其相关法律关系的分析。
（一）区分偶像主动虚拟化与偶像被动虚拟化
1.“丑化”的偶像被动虚拟化
年春节结束，一则关于人工智能“换脸”技术的新闻迅速成为微博热搜：“将朱茵的黄蓉换成杨幂的脸”。制作这样“移花接木”的视频或图片，只需要搜集多张该人物不同角度的脸部照片，即可生成效果较好的虚拟形象，让人真假难辨。已可被大众使用的“换脸”技术所生成的虚拟形象是本文将要讨论的第一个人工智能虚拟偶像类型——偶像被动虚拟化。即是指在偶像本人不知情的情况下，利用人工智能等技术生成与偶像本人形象无异的虚拟形象，也就是利用信息技术手段“深度伪造”他人肖像的“换脸”行为。
2.“美化”的偶像主动虚拟化
除了利用人工智能技术让偶像被“换脸”外，人工智能技术也可让偶像“愿意”虚拟化。人类偶像与为其量身打造的虚拟形象并存，由此引出本文将要讨论的第二个人工智能虚拟偶像类型——偶像主动虚拟化。即是指在偶像本人同意的前提下，利用人工智能技术形成的与偶像本人形象无异的虚拟形象，以期利用自身已有的“名气流量”，继续通过自己的虚拟形象扩大自身影响力的主动行为。
无论是偶像主动虚拟化还是被动虚拟化，其都与人联系在一起，是以人为依托进行的动态的、人的形象“生产”，总称为偶像虚拟化。具体是指基于人工智能技术为人作出的偶像设计，这种偶像设计产品是与人的外貌形象、声音有一定联系而又不同于人的虚拟形象。
（二）虚拟偶像化的人格属性渐显
国内首个人工智能+虚拟养成偶像“琥珀·虚颜”是年羽泉的首个签约虚拟偶像。此时的虚拟偶像化是指脱离“人”的实体，由公司凭借技术与人像数据资源的拥有量，直接“生产”出来的。虚拟偶像的“养成”，也就是客户可以自己“塑造”虚拟偶像的“性格”，打造专属于自己的虚拟偶像。偶像虚拟化因“性格”的“养成”方式不同，还可具体分为虚拟偶像共性化和虚拟偶像个性化。前者是由设计者统一设定虚拟偶像的“人物形象”和“性格”，如“琥珀·虚颜”的生日、性别、身高等已确定，客户面对的是同一个虚拟偶像；后者则是由客户自行设定虚拟偶像的“性格”，以满足客户的个性化需要。说到底，虚拟偶像化仍是人类活动的选择。
人工智能虚拟偶像的出现既可以让偶像本人与虚拟形象相对独立存在，也可以让创造出来的虚拟形象通过学习而变成与人类无异的偶像，而这必然会对传统的人身性权利和财产性权利造成冲击。这种冲击，集中表现在偶像本人的法律人格可否及于虚拟形象或者独立的智慧虚拟形象是否具有法律人格，对此判断的结果将直接决定相应的财产性权利。本文将人工智能虚拟偶像分为三个具体形态：偶像被动虚拟化、偶像主动虚拟化和虚拟偶像化，以便厘清人工智能虚拟偶像的法律性质。
二、人工智能虚拟偶像的法律性质
对人工智能虚拟偶像法律性质的认定，将有助于解决当前因人工智能虚拟偶像出现后所带来的法律关系的产生及变动，厘清各相关主体的权利义务关系。在此过程中不能回避的问题是，人工智能虚拟偶像在具体法律关系中是法律关系主体还是客体。这个问题必然是“棘手”的，因为无论是各国政府、理论界还是实务界对此众说纷纭，莫衷一是。如美国国家公路安全交通管理局在年的一封公开信中提到谷歌自动驾驶汽车内部的计算机可被视为“驾驶员”；沙特于年10月25日授予机器人“索菲娅”公民身份。当然，反对人工智能法律关系主体身份的声音也不绝于耳，如有学者认为赋予人工智能法律人格不过是在机器人“人格”掩护下，极少数创造算法、通过人工智能驱动社会运转的业内人，对更大多数人的算法独裁与技术绑架。
如上关于人工智能法律性质的说法都有一定的道理，但这绝不是在“和稀泥”。人作为法律关系的主体，在特定条件下，也可成为客体，无情景预设下讨论人是主体还是客体难免徒劳无功。因此，本文结合当前人工智能法律性质的主流学说，进一步分析特定情形下不同类型的人工智能虚拟偶像的法律性质。
（一）人工智能虚拟偶像是法律关系客体
该观点认为不要混淆人与物的区别，人工智能具有高度智慧不是其具备法律人格的充分条件，将其作为法律关系客体更为妥当，如此，“才能为人类完全、充分与可持续地洞悉与控制人工智能科技开发活动的全部，为预防、干预与控制其中的潜在风险提供法律依据与技术”。
1.人工智能虚拟偶像是“技术工具”的产物
该观点认为，人工智能是造福社会的一种技术工具。从整体上看，人工智能的本质是人的工具、人器官的延伸，是人控制之下的、人能力的延伸物。同样，也有学者认为：在特定场景下，人工智能产品只是一种“智能工具”，相关责任由研发者或客户承担。本文支持特定场景下的“工具说”，并进一步认为当技术与工具实现最佳结合时，就呈现为“技术工具”。例如，乒乓球拍是工具，乒乓球是客体，发球的运动员是主体，发球是技术。乒乓球运动界为了提高训练水平所发明的“发球机”就是技术工具化的成果。未来的智能化“发球机”无疑可以发出更高质量的“球”。显然，“发球机”是将特定技术作为工具使用的结果。同样的道理，人工智能是“技术工具”，人工智能虚拟偶像是“技术工具”的产物，或者说是“技术整合后优化的工具生产了虚拟偶像”。
从人工智能虚拟偶像的样态上来看，以下三种情形值得注意：（1）偶像被动虚拟化是在偶像本人不知情的情况下出现的，只是网友为了满足自己的好奇、欲望等心理，利用人工智能技术软件将图片或视频资料中的人物换成自己的心仪偶像。利用人工智能技术污名化使用偶像形象被禁止，这也注定了偶像被动虚拟化只能作为法律关系客体的命运。（2）偶像主动虚拟化已经取得偶像本人同意。最初的设计理念是打破偶像自身的局限性，在网络世界创造与物理世界对应的虚拟形象，代替偶像本人在网络世界与客户随时随地互动，体现的是一种工具思想。偶像被动虚拟化和偶像主动虚拟化最大的差别是偶像本人是否知情与同意，而这也是技术应用是否违法的界限。（3）虚拟偶像化，自诞生之日起就充满浓厚的“工具”色彩，是设计者根据主观愿望“捏造”出来的。从虚拟偶像化的设计者、平台经营者来看，虚拟偶像化不过是用来营利的工具，只要能够赚钱，就什么形象都可以“捏造”；从虚拟偶像化的客户来看，也只是满足自己心理需要的一种工具，只要能够获得快感，就什么形象都可以接受。从三种类型的人工智能虚拟偶像目前发展的现状来看，将其当做“技术工具”并无不可。
2.人工智能虚拟偶像是软件代理
该观点认为人工智能是一种软件代理，其“行为模式”由程序员通过程序设定，具体的“行为”则由客户发出具体的指令来实现。从软件代理的角度解释人工智能，符合当前既有法律的规定。本文同样也支持特定阶段及特定场景下的“软件代理说”。如上所述，偶像被动虚拟化只能作为法律关系客体，在该说下，是使用者利用已有的程序生成的，这一点无需赘言。而另外两种类型应以“启动”人工智能虚拟偶像作为判断其是软件代理或者具有其他法律性质的临界点。具体而言，无论是虚拟化偶像还是偶像主动虚拟化，在“启动”之时乃至之前，的确都是程序员设计的以实现特定用途的程序编码，人工智能虚拟偶像的出现是程序设定的结果。可以说，程序编码是人工智能虚拟偶像的“基因编码”，无论“启动”之后如何发展，都带有天生的“基因编码”印迹。
3.人工智能虚拟偶像只能作为法律关系客体的观点
有人认为，人工智能虚拟偶像因缺乏道德能力不能成为法律关系主体，与道德能力缺乏说相类似的还有认知能力缺乏说、意思能力缺乏说等。本文对该学说持怀疑态度。以人作为参照，人的道德、认知、情感、意思表示等能力的具有，除了与基因有关外，后天习得也很重要。与此相对应，人工智能虚拟偶像最初的程序可视为“基因”，可在程序中设定“道德基因”；在后续的发展中，也可能通过深度学习功能习得“道德”。那么，偶像主动虚拟化和虚拟偶像化可具有“道德能力”，不过仅具有所谓的“道德能力”并不足以说明二者可成为法律关系主体。偶像被动虚拟化只是使用者利用人工智能所形成的虚拟形象，虚拟形象本身并无具有道德能力一说，况且，即便程序设定了一定的“道德规则”，产生的虚拟形象本身也与道德无关。退一步讲，作为法律关系主体，道德能力只是其具有的众多能力中的一部分，仅用缺乏道德能力来否认其法律关系主体地位，未免以偏概全。因而，缺乏道德能力不宜成为判断人工智能虚拟偶像不是法律关系主体的标准，或者至少不应该是唯一标准。
综上，人工智能虚拟偶像在特定阶段和特定情形下是法律关系的客体：偶像被动虚拟化为法律关系客体；偶像主动虚拟化和虚拟偶像化在一定条件下可以解释成为法律关系客体。如下将要进一步讨论的是，偶像主动虚拟化和虚拟偶像化在特定条件下是否具有成为法律关系主体的可能。
（二）人工智能虚拟偶像是法律关系主体
1.人工智能虚拟偶像因具有法律人格而成为法律关系主体
在当前以人为核心构建起来的法律关系体系下，法律人格的有无直接决定法律关系主体是否存在。学界为了论证人工智能可以成为法律关系主体，提出了以“法律人格”为基础的各种“人格说”，如代理人说、有限人格说、人格拟制说和法人人格说等。不过，反对的声音同样不绝于耳。如有学者指出机器人对人造成伤害时，从责任最终承担者是人的角度出发，赋予机器人法律人格是“多余和毫无必要”的。该特定情形下的判断是恰当的，将机器人当做“技术工具”更为妥当。该学者对未来超人工智能的出现同样抱有乐观态度，但人仍会通过对人工智能发布指令的方式对其进行控制。此时，将人工智能当做软件代理也似为恰当。有学者直言不讳地指出超人工智能发展可能产生的不利后果不过是“无数假想拼凑起来的幻影”，而“人工智能法律人格问题是个彻底的伪问题”，从当前人工智能的发展来看，这种担忧不无道理。不过，按照风险是发展的伴随现象的观点，科学技术在按照人们希望发展的同时，必然伴随风险的降临。
（1）人工智能虚拟偶像是代理人
将人工智能视为代理人源于《欧盟机器人民事法律规则》提出的“非人类代理人”一说。暂不论人工智能作为代理人是否具备传统民法上所规定的意思表示及相应的行为能力，将其翻译为“代表”似乎更为准确，将其理解为代表他人行事的“代表”。这一学说可以解释偶像主动虚拟化，即虚拟偶像代表偶像本人与客户进行互动，向客户提供服务。
（2）人工智能虚拟偶像具有有限人格
即便人工智能具有独立思考能力，但仍作为工具存在，与人类存在根本性的不同，需要特殊的法律规制。无论是偶像主动虚拟化还是虚拟偶像化，通过源源不断的数据进行学习而具有一定的智慧性，都可在与客户互动过程中作出一定决策。这让人工智能虚拟偶像具备了有限的法律人格。该说认为采用“刺破人工智能面纱”理论，人工智能虚拟偶像“表演”的权利主体为人工智能背后的实际控制人。本文认同这种观点，偶像主动虚拟化的“表演”的权利主体为偶像本人，虚拟偶像共性化的“表演”的权利主体为设计者或平台经营者。不过，虚拟偶像个性化的“表演”的权利只能勉强说为客户所有。
（3）人工智能虚拟偶像是一种拟制人格
将人工智能认为是一种拟制人格，是因为在现行法律框架下，无论将人工智能解释成主体还是客体，都无法满足现实需要，而拟制人格可以将实为权利客体的人工智能认定为民事主体。做这种处理，是为了确定特殊情况下尚未具备智能的人工智能的法律地位。在当前发展阶段，这种思路较前两种学说相比，因不扭扭捏捏、遮遮掩掩赋予人工智能法律人格而更具有生命力。无论人工智能如何发展，其最初的工具属性难以被磨灭，其与人类本质上的不同根本无从辩驳。既然如此，何不坦坦荡荡给人工智能法律主体地位。虚拟偶像化因为“性格”的设定和“养成”，和人类具有了情感上的联系，将其视为法律主体并无不可。
2.人工智能虚拟偶像因法律宣告而成为法律关系主体
即便现在探讨人工智能有望成为法律关系主体的确属于“镜花水月”，但未雨绸缪总归不会让情形变得太差。各种版本的“法律人格说”在特定情形下可以解释偶像主动虚拟化和虚拟偶像化的法律关系主体地位，但无论从何种角度来论证人工智能虚拟偶像的“法律人格”属性，其本质都是一种法律拟制，类似于当前公司法制度中的法人，需要法律赋予其“法律人格”，否则“代理人”、“有限人格”难以成立。除此之外，还可直接通过法律确定其法律关系主体地位，而与其是否具有法律人格无关。即具有法律人格的人工智能虚拟偶像一定是法律关系主体，但具有法律关系主体地位的人工智能虚拟偶像不一定具有法律人格，具体关系如图1所示。
图1??人工智能虚拟偶像成为法律关系主体的途径
直接由法律宣告人工智能法律主体地位的理论来源便是“大地法理学”。该理论认为自然环境有权利，并不是人类赋予它们权利，而是因为它们早就具有这样的权利，说到底，这是以人类为中心的法学观在“作祟”。虽然人工智能并不是生态系统中的组成部分，但它同样引发了“谁是这个地球的主人”的思考。因而，讨论赋予人工智能权利地位并不重要，重要的是我们要意识到人工智能具有相应的权利地位，法律能做的就是对这一权利地位予以确认。当前学者们普遍认为的“电子人格说”已有“法律宣告”的端倪。《欧盟机器人民事法律规则》中提到的“电子人”（electronicpersons），提出要“为机器人创造一个具体的法律地位……使其成为电子人的地位”，虽然也提到了“电子人格”，但“法律宣告”的意味要强于“法律人格”，凸显对人工智能权利地位的宣告。
不过，无论是“法律人格”式还是“法律宣告”式人工智能虚拟偶像法律关系主体地位的获得，都需要法律对此进行明确规定。也许，人工智能虚拟偶像的地位不需要现实世界法律的承认，因为其并“不受人类法律规则的制约，而自我生成一套本于自己的法律规则，并创生出一个不依赖于人类世界的独立自主的世界”。
综上，偶像被动虚拟化、偶像主动虚拟化和虚拟偶像化用不同学说解释其法律地位的情况如表1所示。
表1人工智能虚拟偶像法律性质学说的适用
三、人工智能虚拟偶像相关主体之间法律关系的分析
本文一以贯之的思路便是要分情况对人工智能虚拟偶像的法律性质作出界定，据此，分析基于人工智能虚拟偶像所产生的主要法律关系。虽然本文无法穷尽具体的法律情形，但却是对当前无情景预设下探讨人工智能是法律关系主体或客体的反思，以期学界能够正确认识人工智能这一不断发展变化的技术。
（一）作为法律关系客体的人工智能虚拟偶像所产生的法律关系
1.偶像被动虚拟化：使用者与其他权利人之间的法律关系
在偶像不知情、著作权人未同意的情况下形成的偶像被动虚拟化，主要产生的是使用者与其他权利主体之间的法律关系。
（1）被“换脸”偶像的不知情与肖像权保护
根据《民法典》第条规定，“换脸”行为侵害了偶像的肖像权。本文并不完全赞同肖像是物质载体上所体现的自然人的面部或以面部为主体的形象。栩栩如生而又并不存在的虚拟形象可以通过算法“算出来”，是“造像”而非“照相”。“只要能够清晰体现外貌形象，并足以使人清楚辨认其肖像权人者就应该认定构成肖像。”那么，“以营利为目的”是否构成侵犯肖像权的必要条件？在本文提及的事件中，使用者在社交网站平台上公开发布了偶像“换脸”视频，不见得其获得了直接的财产利益，更有可能是吸引“眼球”，增加网络“流量”的间接财产利益，将来也有可能转换为广告投放量增大的直接财产利益。但不容否认的是，其行为的确已经给“换脸”偶像造成了一定程度的精神困扰。有学者提出了“侵权责任法更为
